业务探索
Business exploration
刍议自媒体广告法律规制
引言
由于疫情防控的需要,人们对互联网大数据运用更加关注,同时居家隔离的生活 场景下大众也更加喜爱自媒体社交替代传统面对面社交,越来越多的网民使用自媒体 平台分享日常与接收信息,使得自媒体平台在互联网的独树一帜。如今自媒体广告崛 起, 自媒体逐渐超越传统广告,成为我国当前主要的媒体广告形式,虽然自媒体广告 在我国起步较晚,但发展迅速,拥有大批忠实用户。越来越多的网民日常生活中离不 开自媒体平台, 自媒体作品的内容也五花八门。基于近两年的《中国互联网广告数据 报告》分析,互联网广告市场增速虽有所放缓,但规模依旧十分庞大,互联网广告营 销市场规模高达 6173 亿元,社交类平台位份额接近 10%,视频类平台也成为第二大类 别平台。各类资本与广大商家也将目光聚集于此,利用自媒体平台的便捷性与隐蔽性 投放广告;高收益与低成本的自媒体广告逐渐成为了广告的常见形式。
自媒体广告作为一种新兴的与众不同的广告形式自然要受到广告监管,2015 年颁 布的新《广告法》也暴露了对于自媒体广告监管的滞后性,以往的广告监管方法不能 照搬用于自媒体监管。而目前我国对于自媒体广告监管的较为宽松,使得大量违法分 子涌入自媒体广告市场,各类虚假广告、低俗宣传屡禁不止,许多“暗广 ”“软广 ”让 消费者叫苦不迭却维权无门。《广告法》的关注重点是传统媒介发布的广告,只有少量 关于互联网广告的原则性规定,随后颁布的《互联网广告管理暂行办法》规定, 自媒 体广告为互联网广告的第五种类型,但该办法在实践中无法适应自媒体广告的隐匿性 与多样性,其关注重点仍然在一般互联网广告中,如网页搜索广告、弹窗广告。法律 规制的不健全间接导致了“政出无门 ”,自媒体广告监管效能不足。无论是从理论角度 还是现实角度, 自媒体广告市场都急需通过各类手段进行规制。因此,本文期望通过 完善相关法律法规、广告监管方式并且加强行业自律等手段为自媒体广告规制提出可 行性建议。
一、自媒体广告概述
(一) 自媒体广告的界定
对自媒体广告进行法律规制的第一步是明晰自媒体广告的定义,了解自媒体广告 的特点、传播方式等问题可以更好地“对症下药 ”;但由于自媒体发展过快, 目前学界 对于自媒体广告尚未有一个明确的定论。但自媒体广告与互联网广告的界限又有所交 叉,因此对自媒体广告准确地进行定义是十分必要的。 自媒体这一概念最早由美国作 家丹 · 吉尔默提出,他将自媒体定义为:通过私人化、平民化、普泛化、 自主化的传 播者以现代化、电子化的手段,向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非 规范性新闻媒体的总称[1]14 。在此基础上, 自媒体的概念不断丰富发展。我国有学者认 为“所谓自媒体是指传播者通过互联网这一信息技术平台,以点对点或点对面的形式,将自主采集或把关过滤的内容传递给他人的个性化传播渠道,又称个人媒体或私媒体。” 也有学者将其概括为“基于互联网的即时性、门槛低的特点,依托于互联网社交平台发布的广告[2]33。”
自媒体广告与传统广告都需要通过一定的媒介平台传播, 自媒体广告所依赖的传 播媒介是自媒体社交平台,例如抖音、小红书等互联网软件,而传统的广告主要依赖 电视媒体,例如在电视台投放广告等。但自媒体广告仍属于广告的一种,其底层逻辑 与传统广告相同,都是使某类商品或服务被受众熟知,并且能够产生消费的欲望。因 此自媒体广告不能逃避广告法的规制;新《广告法》第 2 条规定:在中华人民共和国 境内,商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者简介地介绍自己所 推销的产品或者服务的商业活动,适用本法。基于此逻辑,本文所界定的自媒体广告 概念为, 自媒体平台用户基于商业活动的目的,在互联网社交平台通过文字、图片、 音频的方式直接或者间接地向受众推广服务或商品的广告信息。上文所界定的自媒体 广告应当和其他互联网广告区分,例如网页游览时的悬挂广告、电子邮件式广告等。
(二) 自媒体广告的特征分析
1.发布内容门槛低、形式多样
传统广告的制作大多需要专业的流程,制作门槛高,花费不菲,而自媒体广告配 上几张图片、几段文字制作成短视频,一经发布也能达到广告的效果。因此大量商家 越来越愿意选择自媒体广告,低廉的广告费用可以让他们“血洗 ”社交平台,大量的 个人用户发布商品的消费感受或者产品介绍。这样的形式可以直接或间接地塑造品牌 形象或者增加品牌的知名度。
自媒体广告的另一大优势就在于形式多样,传统广告的制作者往往受过专业的行业培训,其内容有确定性,受众较为特定;而自媒体广告拥有多元发布主体[3] ,任何人都能在网络社交平台上找到“相同的声音 ”。每一个自媒体人为了在广袤的网络社交上 脱颖而出,都会竭力创作优秀的内容,创作出的作品也会带有强烈的个人色彩, 自媒 体人的丰富多样也促使了自媒体广告内容的不断变化;例如同样作为美妆自媒体人,有人专注于产品讲解与适用,有人致力于化妆技巧的传授。与此同时,不同自媒体平 台的自媒体广告也有所侧重,B 站视频博主多为长视频作者,制作周期更长;而抖音平台视频较短,即时性强。自媒体广告的广泛传播需要优质内容的支撑,各类自媒体人 风格迥异、涉猎广泛,为了实现商业价值、创造收入源源不断地输出不同形式的自媒 体广告。
2.广告内容难界定、隐蔽性强
传统的广告多为硬性宣传产品,而自媒体广告更加偏向软性劝服[4] 。如前文所述自 媒体广告主要发布在互联网社交平台,社交平台上更多的是素人用户,他们有偿将广告与内容联合起来,将商业推广信息隐匿与社交互动信息之中,导致消费者难以区分 [5]33 。商家乐于利用网络水军为产品造势,消费者难以分辨,抵抗情绪不强,且成本低 廉。除了素人用户,许多影响力大的自媒体博主、明星打着“爱用分享 ”的标题进行 商业推广,沉浸式地给粉丝推荐产品,名人效应轻而易举地影响消费者的态度和行为。这类隐形广告,更容易使消费者增加对产品的好感度,同时自媒体平台大多有大数据 识别功能,自媒体广告可以精准推送给目标人群,较于传统的广告更高效低廉[6]161;并 且此类广告内容识别性弱,平台也难以识别出广告并对其进行规制。
3.去中心化与裂变式传播
大众传媒时代的信息化传播呈现为中心化的“点——面 ”结构,大众传媒机构作为信息的生产者、分发者和把关人,在信息传播处于中心节点的位置[5]33 。如今的自媒体时代信息的产生与发布不单单依赖于大众传媒,任何网络帐号都可以产出与发布信息,自媒体平台让用户成为了真正意义上的传播参与者,用户会对自己认为有价值的信息进行分享、参与互动;实际上自媒体广告传播的过程,就是广告通过各种自媒体 平台进行“自媒体广告发布者-节点枢纽-广告接受者发布者-下一个节点枢纽……”的传播过程[5]34 ,体现了自媒体广告如何去中心化。但值得注意的是去中心化不意味着完全没有中心,每个自媒体用户处理和接受信息的能力有限,用户在使用社交网络接收信息时惯于从自己信任的信息节点处获取信息,通过关注“意见领袖 ”筛选信息, 进行新一轮的“ 中心建构 ”,形成“再中心化 ”的现象[7] 。例如许多自媒体用户会根据自身的喜好观念关注网络达人、自媒体博主等,海量的粉丝会使他们形成新的信息传播节点,同时大量用户的关注也使得他们具有相应商业价值,推荐的商品或者服务更能获得粉丝的支持与认同。
(三) 自媒体广告的主要类型
1.直接式广告
广告可识别制度是我国现行广告相关的法律法规明确规定的一项制度,该制度要 求在大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告 ”,与其他非广告信息相区别,不得 使消费者产生误解[6]162 。直接式广告将可识别性的标准落实到位,与传统的广告除了依 托的媒介有差异外并无太大区别,直接展现广告内容。此类广告会将商品的相关信息 向公众展示,便于消费者对产品有一个全面的认识,利于监管部门对其进行规制,也有利于消费者的权益保护。但此类广告往往观感差,不易于被消费者接受,并非自媒 体广告的主流形式。
2.植入式广告
直接式广告广告效应渐渐减弱,更多商家将目光聚集植入式广告。所谓植入式广告,即将产品的信息、产品或品牌与所发布的内容融合起来,与受众做情感上的沟通,达到潜移默化地传递信息与塑造产品的目的[8] 。此类广告在许多场景下都能适用,只要受众足够多,就有植入的空间和价值;社交自媒体的飞速发展也推动自媒体广告的植 入式广告不断发展,常见的有“科普测评式 ”、“经验共享式 ”、“生活分享类 ”等。无论何种内容的自媒体植入式广告的共同特点都是摒弃直白、重复的介绍,将广告信息与非广告信息巧妙结合,间接地使公众了解产品,潜移默化地激起消费者的购买欲。此类广告会随着媒介的变化而不断推陈出新,无疑给监管提出了不小的难题。
3.有奖转发分享式广告
有奖分享式广告在各大平台都存在,一般表现为,某类商品或者内容试图通过广告受众进行推广时,通过自己的账号或者聘用其他公众人物发布介绍商品或者服务信息的内容,并注明转发、分享至自己的账号下,便可以获得抽奖或者获赠礼品或积分的机会[2]34 。这类广告形式需要参与者将广告转发分享至自己的社交账号,有些广告也会要求需要邀请好友以增加获奖几率或者作为参与抽奖的条件。有奖分享式广告加强 了广告发布者与受众的互动,可以扩大广告传播的范围,加强宣传效果。
二、我国自媒体广告法律规制的现状与缺陷
(一) 我国自媒体广告法律规制的现状
自媒体广告与传统广告规制都需要依据法律的赋权。 目前我国并未专门为自媒体广告立法,规制自媒体广告的依据主要为《广告法》以及《互联网广告管理暂行办法》,2015 年颁布的新《广告法》具有广泛性却对互联网广告规定过于简略,只做了部分原则性规定,第 44 条首次正式将互联网广告纳入广告法的监管范畴,表明互联网广告适 用该法的各类规定,是对互联网广告的初步规制,第 66 条与第 44 条规范适配,若互 联网广告主体不遵守义务所需承担的行政处罚措施;第 45 条为第三方平台设置了制止违法广告的义务,第 63 条也规定了相应的处罚措施。同时“ 自然人 ”被归纳为广告主 体之一, 自媒体广告主体多为自然人,但由于自媒体广告主体竞合常常发生,《广告法》对于自媒体广告的规制还存在许多法律空白地带,缺少细致的规定来调整互联网广告,更别论更新兴的自媒体广告。
为了弥补互联网广告相关细则的缺失,相关部门出台了《互联网广告管理暂行办 法》。《互联网广告管理暂行办法》是首部针对互联网广告的行政规章,它规定了互联网广告的含义及类型、互联网广告主体责任等内容[9] 。虽然自媒体广告有着其他互联网广告没有的特性,但是该办法对于自媒体广告规制是重要的参考依据,主要为第 10 条、 第 11条、第 12 条,广告主、广告经营者、发布者的责任;以及第 18 条互联网广告违法行为行政处罚的管辖依据以及机关。但办法对于自媒体广告主体重合的问题规定不明确,对于自媒体广告内容的认定也不甚清晰。《反不正当竞争法》《电子商务法》《消 费者权益保护法》对互联网广告也有所规定,例如经营者不得虚假宣传或者进行引人误解的商业宣传。这三部法律虽然有所涉及,但是立法目的各不相同,不能有效解决自媒体广告现存的问题,因此现行法律法规对自媒体广告的规制提供了一定依据,但 缺少专门法律对自媒体广告进行规制,因此自媒体广告规制中存在着不少突出问题亟待解决。
(二) 我国自媒体广告法律规制的缺陷
1.自媒体广告内容认定规则缺失
从理论的角度看,我国广告法虽然一直都有标识制度的设置,但却缺乏有效的责 任追究机制,强化标识制度容易流于形式[10]142;现有广告标识责任制度的不完善,随着自媒体广告的进一步冲击,广告标识制度受到了更多的挑战。我国新《广告法》第十 四条明确规定了广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告,禁止似是而非的广告内容误导受众。该规定在自媒体广告领域执行的难度较大;传统广告发布、制 作、审核都有较为完善的规范制度,对于广告识别制度的执行自觉性较高。譬如在电视节目前播放广告时,视频上方会显示广告时间长短,杂志报刊也会注明商业宣传等 字样,且对于传统媒介中的广告,受众已经有了良好的识别能力,不易产生误导或者 认知偏差。但自媒体广告主要发布在自媒体平台,自媒体平台除了广告发布,也会发 布大量博主日常、观点见解、知识信息等能够吸引关注的内容,相比与投放在大众媒 介的广告, 自媒体广告的受众有更多的选择权。例如在抖音平台,用户对于不感兴趣 的视频可以直接划走或者点不感兴趣,为提高用户对所推荐产品的接受度,许多博主 会先讲述一些故事或者科普知识,然后将广告内容与其他信息巧妙结合,大大降低受众对广告的反感程度;有些广告常常令人“猝不及防 ”,但此类的情况只要没有相关制 度对其进行规制,依旧会持续存在。 自媒体广告是否标注广告便于识别很大程度依赖广告发布者自身的自觉性,比如 B 站 up 主“何同学 ”会在视频的封面或者开头会做某 种非广告字样的标识暗示粉丝本期视频有广告赞助,并且此类做法不在少数;如果自 媒体广告发布者不公布本期视频是否为商业推广,消费者无其他渠道得知是否存在实 质的广告关系;所以无论是消费者还是规制者,对于自媒体中的隐匿性广告都难以迅速识别。
除了广告的外观标识, 自媒体广告还常常依托与大数据、云计算等技术推荐给兴 趣相符的人群,消费者在游览自媒体社交平台时不得不花费大量时间和精力辨别该内容是否为广告,同时很多消费者对此类广告的接受度更高,再加上自媒体博主可能会 为了增加广告的点击率和关注度进行抽奖设置,由此自媒体广告信息可以产生极强的交互性,大量观众出于对广告发布者的喜爱与追求奖品的双重目的对含广告的内容积 极转发与分享从而产生良好的传播效果。不仅如此,现行的广告法规定从事广告业务有一定的市场准入条件,需通过特定广告从业资格认证;而如今自媒体广告本身的特 性导致了自媒体广告市场门槛过低,几乎任何可以吸引流量的自媒体用户、企业、其 他经济组织都可以从事广告业务,大量有志于从事自媒体捞金的自然人纷纷开创自媒体账号,局面非常混乱。准入门槛设置过低,导致了大量劣质虚假广告由于不需要广告标识,不需要经过审批便可在自媒体平台流传。
我国《广告法》对于自媒体广告中流行的植入式广告认定规则缺失,导致监管无 依据。内容认定规则的缺失导致广告识别制度形同虚设,使得该类自媒体广告肆意发展,滋生出许多违法虚假广告;并且植入式广告的大量产生也会影响到消费者的精神安宁,我们在全力抵抗硬广告时,植入式广告却在我们使用自媒体软件娱乐生活时如 无人之境般侵袭。因此,在自媒体广告领域面临着严峻的广告识别困境。
2.自媒体广告主体法律责任模糊
新《广告法》是以主体资格为核心的模式,不同的身份有不同的责任[2]36;新《广 告法》第 2 条规定四类主体:广告主、广告发布者、广告经营者、广告代言人,明确 地规定了每一个广告主体的行为规范和法律责任。在自媒体广告中,广告主、广告经 营者、广告发布者三个身份常常发生重合,一旦出现问题难以迅速准确地找到对应的 责任主体[11] 。但随着自媒体广告出现, 自媒体的繁荣使得广告活动变得相对简化许多, 普通人也可以根据自己的想法制作、发布广告内容[12] ,不需要高档的设备和专业的知 识;这使得广告主可以兼任广告经营者和广告发布者,常常发生二合一、三合一甚至 四合一的情形。发布广告的主体可以通过自媒体平台为自己的商品宣传和推销,也可 能是受他人聘用发布广告,例如各类品牌在抖音创建自媒体账号, 自己制作短视频广 告并发布在账号平台上,此时商家就身兼广告主、广告经营者、广告发布者三重身份。 除了上文所述的广告内容难以同其他非广告内容区分,广告主体竞合也常常发生在自 媒体广告领域。当自媒体广告主体的身份常常发生混同时,不符合现行法律的规定, 会对监管和责任的追究造成阻碍,并且消费者维权救济时难以迅速找到需要追究的对象。
3.自媒体广告规制机构能力有限
“规制 ”是公共机构对于社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制,此处所 指的规制机构指对广告监督管理的国家机构[10]137 。中国互联网络信息中心第49 次《中 国互联网络发展状况统计报告》表明,截至 2021年 12 月,我国网民规模达 10.32 亿,短视频用户数量达到9.34 亿。一方面,由于用户多且自媒体广告门槛低,任一社交账号都可以发布,就此会形成海量的广告和数据;另一方面, 自媒体平台为扩大市场占有率,积极鼓励用户分享转发,自媒体广告几乎是裂变式地传播,迅速地在用户地朋友圈传播开来。庞大的广告数量和不断扩散的信息无疑导致了自媒体广告监管资源的 贫乏,即使监管部门的工作人员夜以继日地投入监管工作当中也难以弥补巨大的监管缺口,更何况这一假设根本难以实现。从自媒体的地域跨度来说,自媒体广告所需要 的设备不多,完全不需要固定的场所和人员,广告发布者可以携带移动设备在全国任一角落发布广告,不受时间和地点的限制。 目前我国对广告的行政监管主要以地域为 核心,区域间的不平衡加剧了自媒体广告规制的难度。
从自媒体广告的监管主体来说,市场监管部门是主管自媒体广告监管的行政部门,新《广告法》第六条明确表明:国家市场监督管理总局主管全国的广告监督管理工作,国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作,其他有关部门协助管理。而在实际监管的过程中,公安、通信、网信办及特殊行业主管部门也以法承担自媒体广告监管责任[13] 。然而监管部门冗杂,权责不明,导致监管部门缺乏主动监察的意识 而导致自媒体广告监管存在大量空白地带,已有的监管资源不能好好利用。广告监管遵循政府监管为主,行业自律与社会监管为辅的模式,自媒体广告同样如此。长期以 来, 自媒体广告监管的主要力量是政府部门,而平台对于自媒体广告监管有着绝佳的天然优势,其监管义务法律没有直接详细的明文规定。《互联网广告管理暂行办法》第 12 条规定,有条件的平台应当设立专业的广告审查机构;自媒体平台作为广告发布者虽 然会承担一定的监管义务,但是其监管较为松懈,对于无明显标识的广告也无法用算 法识别,审查流于表面。政府部门规制效能的不足与自媒体平台的松懈都导致了大量的自媒体虚假、低俗广告处于监管不力的局面,难以对自媒体广告进行有效的规制。
另一方面, 自媒体规制机构对于自媒体广告监测技术落后。 自媒体广告被商家青睐的重要原因就在于网络的虚拟性与隐匿性。传统的广告监测技术主要通过人力完成,由监测人员或者举报人员截取互联网平台的广告,并将违规的广告传送给对应的执法人员,再由执法人员将其查处。显而易见,传统的监测技术早已不适应如今的广告趋势。2016 年,国家搭建国家互联网监测中心,监测平台的搭建是工商管理部门对当下 互联网广告飞速变化的主动出击[14]82 。但互联网广告监测技术依旧落后于自媒体广告行 业发展的速度,自媒体平台有趋利性,发展动力足,对于大数据、云计算等技术运用 较为纯熟,而监测中心在此方面还需要一定的时间。国家重视大数据的发展,对于国家互联网监测中心的发展也鼎立支持,各地市场监管部门都开始组建自己的广告监测 机构与团队。但并非各个地方的财政都能够承受高昂的技术设备和复杂的人员开支,许多地方依旧采用传统的监测技术。 自媒体广告监测技术落后,会导致一系列监管问 题的产生,如自媒体广告调查取证难度增加、数据储存难、违法主体分析慢等问题。 自媒体平台上的广告内容嵌入于非广告信息之中,有些携带链接可以跳出当前页面转入另一程序或 APP 内,这无疑是为市场监管部门检监测违法广告设置了障碍。前文所述,自媒体广告数量多、受众广,且表现形式大量为图像、语音、视频等数据,如何 对这些数据进行有效存储和管理也是值得关注的问题。自媒体广告主体的竞合导致无 法直接确定违法主体,展开监管执法前需要监管部门对违法广告进行溯源。目前北京、 上海、山东等地区智慧监测平台日渐完善,但全国协同监管能力仍有待提升。
4. 自媒体广告行业内部自律缺位
近年来,国家日益重视网络环境的净化,对互联网加大了监管力度。通过行业自 律来约束广告市场也是广告法所推崇的监管方式;而自媒体平台自由开放,只要能够 获取流量就可以发布广告,赚取高额广告费;两者的冲突加剧了行业内部自律缺位。为了满足消费者“货比三家 ”的需求,越来越多的评测自媒体博主兴起,在小红书上 以“测评 ”作为关键词搜索,高达 243 万帖子,消费者更想深入探知产品的心理与深 奥难懂的产品术语使得,那些通俗易懂、看似专业的博主受到了大量好评与关注。2021 年 3 月份, 自媒体小红花测评发布了《315 打架老爸评测》的系列文章和视频,随后, 自媒体老爸评测起诉小红花测评侵害名誉权,2022 年 2 月上旬该案宣判① ,判决 书显示,小红花测评所陈述的老爸评测多款问题产品虚假宣传问题,法官认为“确有 依据,不构成诋毁 ”。以老爸评测为例,视频的开头都会着重强调测评的花费成本、样 本数量等企图打造自身专业、客观的形象,强调自己坚决用第三方客观公平公正的评 价产品。 自媒体评测博主翻车的不在个例,究其原因都是作为自媒体其最终目的都为 盈利,所以“ 以商养测 ”势必是评测自媒体绕不开的一条路; 自称独立并客观,其实某些行为渐渐逼近法律红线,部分评测媒体将粉丝的信任作为变现的资本,巧妙包装 商品推荐。更何况评测类自媒体相对于其他类自媒体受到的质疑和监督更多,其他类型的自媒体博主发布广告时更多从个人使用感受而并非产品本身各类性能推荐,对于商品的包装空间更大;在这个眼球经济的时代,政府管制效能的不足与法律法规的不 明确;在广告市场的激烈角逐下, 自媒体为了博取流量歪曲事实与真相,自媒体行业显然难以达成自律的共识。
三、域外自媒体广告规制体系简述及启示
(一) 域外自媒体广告法律规制制度的简述
国外自媒体的发展进程早于我国,且有较为健全的法律法规体系,监管机制也较 为完善。因此,当前我国自媒体广告遇到的多种难题,可以借鉴外国对自媒体广告问题规制的解决措施,从而我国的自媒体广告发展可以从中借鉴可取之处。
1.美国自媒体广告法律规制
美国的互联网发展的时间早于大部分国家,美国对于互联网广告的规制从立法体 系、监管措施以及规制机制等发展都比较全面和完善,但无专门统一的广告立法[15]149 。美国互联网广告规制不依赖成套的法律规章制度,而是当地政府因地制宜地对违法不 良现象进行专门立法,维护健康和谐的广告市场秩序;其对于法律治理注重部门分工 协作,治理手段多元。
美国的网络广告监管模式既注重综合管理,又注重对不同的行业规制;不同部门监管职责划界明晰,各自的治理目标明确。联邦贸易委员会是广告治理中的综合性监管机关,处于最首要的位置,行使一般管辖权[15]145;联邦通信委员会(广播电视和电信 领域)、食品药品监督管理局(食品、药品、化妆品标识及包装)等其他部门分别负责对应的领域。遇到职责交叉冲突时,利用制度化机制化解。行政处罚是美国监管部门常用的手段之一,除此之外,联邦贸易委员通常积极利用多元的手段追求广告治理的效果,如披露违法广告事实、发布正式建议、与非正式建议、出台产业合规指南、发布广告终止命令和向法院申请禁令等措施。
2.新加坡自媒体广告法律规制
新加坡作为亚洲领先的商务中心,其整体的法制体系比较健全,拥有优越的技术设备条件、完善的基础设施以及新加坡民众良好的媒体素养[16]。
(1)以行业自律为主导,政府管理为辅助
在新加坡互联网广告管理体系中行业自律才是核心,政府并无特定的广告管理部门。新加坡广告标准管理局(Adertising Standards Authority of Singapore,简称 ASAS)是由广告主、广告公司、有关政府部门以及其他团体参与支持的自律组织占据着广告管理绝对的主导地位。 由其颁布的《新加坡广告行为准则》 (singapore Code of Advertising Practice,简称 SCAP)更是管理时最权威的依据。ASAS 并不具有法律 强制执行的权限,但其组成人员深耕广告产业,能够及时掌握行业动态,根据情况修 改《广告行为准则》ASAS 的成员也代表了消费者的利益,不同主体构成的行业自律组 织,可以维持组织内部运作的平衡,相关的决策不会有过度的偏向性。同时,政府借 助行业自律组织对互联网广告进行也利于降低广告管理成本,提高互联网广告管理效果。
(2)公众参与,注重民意
新加坡互联网广告管理体系中十分重视公众的参与,公众对互联网广告规制的法 律法规和行业规范的意见会受到政府的重视;同时,新加坡有着完善的投诉机制以对问题广告进行投诉和控告。新加坡互联网广告管理者认为公众参与可以有效切实地提高民众媒介素养,增进受众对互联网规制机制和行业规范的认知与认同。他们认为要 创造一个良性发展的互联网广告环境,如此大规模的广告市场仅依靠行政监管手段达不到理想的治理效果;发挥公众参与不仅可以及时听取民意,也可以减轻监管部门的负担。
3.欧盟自媒体广告法律规制
首先,欧盟的自媒体广告立法方面采用的是他律规制与自律规制相结合的方式,在地域上既包含了成员国国内规制,又有欧盟规制[17] 。欧盟作为多个国家的共同体必 定需要一致的法律规范,但各国经济水平存在差异,立法水平参差不齐,也各有所侧 重。在他律规制方面,欧盟为推动经济共同体的建立,着重于成员国间的整体规制, 先后颁发了《数据保护法令》《关于电子通信领域》与《视听媒体服务指令》;除了共 同适用的规范外,许多成员国也制定了各自的国内规范。英国的广告规制注重虚假广 告的规制与引导公平竞争,如 2008 年的《保护消费者免受不公平交易影响规则》;而 德国则将更多的目光放在限制不正当竞争上,以丹麦为首的北欧国家在法律规制方面 更注重消费者的权益保护。
其次,欧盟的行业自律组织与他律程序相比更适合欧盟的多国体制, 自律组织可以更快地、更加开放地回应不同国家消费者地诉求。 自律组织也和他律程序呈现出相同的特点,既有综合性又有差异性。如欧洲广告标准联盟是 130 多个国家签署《欧洲 广告标准联盟之自律宪章》而建立的, 旨在推动共同的广告行业自律组织;各国也有行业自律组织,如英国的广告标准局(ASA)、法国的广告检验局(BVP)。这些行业自律组织对政府的监管起到补充作用,减轻政府的监管压力;通过国际化自律行业组织也可以进一步取得不同国家消费者对广告的信任,增强广告的可信度。
(二) 域外自媒体广告法律规制制度的启示
1.结合行业发展更新完善自媒体广告法规
通过分析上述国家的广告规制制度,可以发现他们都针对网络广告进行了专门的 立法,根据本国广告行业发展与国情制定法律规范。比起行业自律来说,法律规范具有国家强制力,是广告规制的底线;我们在自媒体时代更要及时结合自媒体广告行业的发展动向,更新完善已有的法律法规。我国 2015 年修订《广告法》时增添了互联 网广告的原则性规定,后续又通过《互联网广告管理暂行办法》增加了管理的更具体 细致的规定,但有部分自媒体广告自身的特殊性问题当前的法律规范依旧无法解决;例如,自媒体广告利用大数据实现精准投放的隐私保护与侵权该如何规则,自媒体广告主体的责任区分与界定。因此,现行的广告法规已经难以满足自媒体广告的需要,而如今自媒体广告已经侵入我们生活,我国需要结合自媒体广告行业如今的发展现状和今后的发展趋势,通过立法等措施更新完善自媒体广告的法律规范。
2.强化行业自律组织在自媒体广告管理中的地位
自媒体广告作为互联网广告的分支之一,广告数量剧增,且自媒体广告内容隐蔽、 市场准入门槛过低、形式多样,单单依靠行政部门的力量难以规范自媒体广告的发展,如果加入行业自律组织则可以分散政府部门的监管压力。如前文所述,积极的行业自 律组织可以协助政府承担大量的监管任务,推动行业规范的制定,约束自媒体广告主 体的行为。另外,行业自律组织的组成人员广泛且具有良好的广告素养,时刻掌握着广告行业的新动态,对于自媒体广告的更新换代比政府部门有更迅速和准确的反应,可以及时向政府报告动态,大大减轻政府的压力。
3.加强广告素养教育,调动民众参与
通过分析新加坡政府的管理方式充分认识到了广大民众的媒介素养对于互联网的 自媒体广告管理有积极意义。自媒体广告平台多而杂,平台上的内容也无时无刻不在 刷新着,如果仅靠政府和其他专门组织的监管对于自媒体广告的治理无疑是杯水车薪。基于目前自媒体平台以及自媒体广告发展的趋势来说,如今的规制体系应当从以政府 为主,逐渐向政府、行业、公众三者协同治理的方向转变[14]90 。随着群众的素养不断提高,人们逐渐了解自媒体广告的套路,积极调动民众参与自媒体广告的参与有利于逐 渐改善自媒体广告规制的失衡现状。
四、我国自媒体广告法律规制完善的路径
(一) 强化自媒体广告识别制度
从我国广告法的规定来看,立法者一直以来都设置了强制标识制度,例如 1994 年 《广告法》第 13 条仅规定“应当有广告标记 ”,2015 年新《广告法》第 14 条则进一步 强调了广告的可识别性,该法的 18 条规定保健食品广告应当显著标明“本品不能代替 药物 ”;从理论上讲,我国已经建立了完善的广告标识制度, 自媒体广告也应该遵守并 依法标识[10]143 但由于缺乏有效的责任机制,本就具有隐弊性的自媒体广告根本不可能 有意遵守。
1.广告识别制度的构建思路
强化自媒体广告可识别制度,赋予自媒体广告明示义务是解决自媒体广告隐蔽性 且界定难的首选之策。首先,在法律原有的基础上,进一步细化自媒体广告标注的相 关规定;明确自媒体广告的标识义务,不管是以何形式表现的自媒体广告,只要符合 该三要素:第一个是有明确的广告主,第二个是有付费,第三个是有明确推荐的商品 或服务[14]88 ,都应按“广告 ”字样的标注。除了自媒体广告发布者需要承担明示义务, 广告主、广告经营者等可能逃避义务的主体都需要被纳入责任主体的范围[10]143 。其次,法律的效果在于执行,政府需要加强对自媒体广告明示义务的监管力度。“打铁还需自 身硬 ”,监管人员的自媒体素养也需要关注;政府机制內部可以先对工作人员进行自媒 体相关的培训,提高工作人员的媒体素养,增进对自媒体广告的了解。另一方面,政府可以通过制定执法细则、宣传典型违法案例等形式督促自媒体广告从业者重视自媒体广告的披露义务。监管部门同时定期曝光典型案例警示其他主体履行义务,一旦发现未依法显著标明“广告 ”字样直接认定为虚假广告[1]43 。最后,面对自媒体广告数量最多的当属自媒体平台,作为自媒体广告运营的服务者,也应当主动承担起维护广告市场秩序的责任,积极参与自媒体广告可识别制度的构建。通过自媒体平台中的服务 协议告知平台用户广告标识的行为规范,设置统一的自媒体广告标识 LOGO 和广告分类;同时完善现有的公众举报机制,对于接到举报的自媒体广告及时整改、删除。对于屡 教不改、性质恶劣的账户,及时进行屏蔽、删除、封号处理。
2.广告标识具体标准
广告“可识别 ”性的法律标准暗含目的要素和结果要素:引起受众注意之目的与 确保披露清晰、醒目、易理解之结果[18] ,为此广告标识制度需要通过规则以此细化。
第一,广告标识应当处于广告内容首部位置,并与所使用的平台相适应。广告标识置于广告内容的最前面才足以保证受众在接收广告信息时是出于自我意愿,保证受 众在使用社交平台时不轻易被广告迷惑,并且便于平台和监管部门迅速对广告加以识 别并纳入规制范围之内。并且由于自媒体广告形式多样,不同的平台主流的广告形式 也不相同。所以在设置标识样式时应该根据平台的特色设置。例如微信公众平台应该 在文章标题前方注明“含有广告 ”,而喜马拉雅 FM 平台除了在标题注明外,在音频内 容播放前也应该通过语音加以提醒。第二,广告标识应当醒目、直接。广告标识应当 使用直接的文字表达,如“广告 ”、“赞助品牌 ”,让消费了解该广告内容与这一品牌有 合作关系;而非使用“与 XX 品牌共度周末 ”等文案。
(二) 厘清自媒体广告主体责任
要完善自媒体广告的规制,就需要明确规制对象即自媒体广告主体的定位;进而才能厘清各方的法律责任,进行有效归责。
明确自然人的法律责任。2015 年新修订的《广告法》一大特色之一就是将自然人 也纳入了互联网广告主体,但对于自然人成为广告主体却无别的适用规定;比如是否 实施市场准入限制,如何监管等问题。结合我国自媒体广告市场的现状,应当设置自然人进入自媒体广告的门槛。一是必须进行实名验证,在自媒体平台备案。广告发布除了是发布者与广告者的双方意思表示,同时也涉及到了公共利益。因此广告发布者 的追踪也不可或缺,一旦自然人违法发布广告,实名认证可以帮助监管部门迅速追查违法者,提高自媒体广告从业者的违法成本,从而做到有效监管。二是为自然人进入自媒体广告市场设置门槛、资质鉴定。许多自媒体从业者常常打着某些专业人士的旗 号推荐相关的产品,例如“皮肤科医生 ”推荐护肤品,“校园名师 ”推荐网络课程;并且身份可以随时更改却无人监管。因此在自媒体从业者需要通过广告获取收益时,自媒体平台应该对其进行相应的最基础考核,考核内容应当体现对广告法规的了解程度、是否具备相应的广告媒介素养等基础性问题;并且随着从业时间的增长,对其进行更专业的考核。其次,及时核实本人在自媒体平台填写的职业身份,核实是否具有相关资质。许多具有专业知识的优秀人才为了拓展知名度,会在互联网发表见解、观点等。以律师为例,微博、抖音平台有相关的身份认证条件,而小红书、B 站并不需要;并且未认证身份的用户以律师身份从事自媒体也不会有任何影响。所以监管部门应该督促平台对此类身份验证加强管理,未经身份验证不得号称自己从事某专业领域。
厘清自媒体广告主体竞合时的法律责任。当自媒体广告主自行在媒介平台上发布广告为自家产品推广时,应同时承担广告主与广告发布者二重责任同时也要承担两个身份主体的义务;当自媒体广告发布者是受他人委托而不是为了自己的品牌发布广告时,则自媒体账号经营者承担广告发布者的责任。另外,自媒体平台如果参与了自媒 体广告的发布或推广,也应当承担自媒体广告发布者的责任。比如将广告内容推送至 平台首页或者搜索页面前列,都助力了自媒体广告的推广应当共同承担自媒体广告发 布者的责任。不少自媒体人由于鲜明的个人风格受到大量的粉丝追捧,火红程度与明星无异;商家此时可以选择自然人作为产品代言人,同时利用其账号发布广告,以自己的名义与信誉作商品推荐与证明,就应承担自媒体广告发布者与代言人的双重责任。
(三) 重塑自媒体广告规制机制
自媒体广告和传统广告在规制上的注意点不同,需要根据互联网的发展以及自媒 体广告的特征塑造合适的机制。结合互联网广告发展的趋势以及政府治理体系的观念的改变来看,政府主导的规制体系正在发生变化,公众和行业组织的力量不断觉醒,长期监管需要行业与社会的支持,减少单一行政监管的弊端。
1.畅通行政监管渠道
政府监管在维持广告市场的秩序过程中有着举足轻重的地位;但在规制自媒体广告市场时存在的问题预示着我们需要转变“单打独斗 ”的监管思路,化解行政部门的监管压力。
首先,明确监管部门的职能划分,形成监管合力[13]109 。新《广告法》国务院市场监督管理部门主管广告监管工作,国务院有关部门在职责范围内协助广告监管[12]。“有关 部门 ”的范围过广,权责不明。但对于自媒体广告没有设置统一的部门对其监管,网络监管部门的数量又比较多,因此为了避免政府监管过程中出现只能缺位的情况,应明确规定各监管部门的职责,加快解决多头管理以及职能交叉等问题,进而减少不作 为、乱作为的现象。同时,跨部门合作是自媒体广告监管的重要举措,各个监管部门 之间要进行统一、高效的管理,互通有无,防止重复监管,高效利用监管资源。自媒体广告的跨地域性增加了监管的难度,各部门间建立合作长效机制,将部门之间的合作变为常规化、常态化[19] ,加强信息的交流和管理联动,通过联合监管必能有效遏制自媒体广告市场的不良乱象。
其次,改变执法方式,监管常态化。近两年来政府对自媒体广告的执法常常采取专项整治的方式,这种方式快速、严格,然而对自媒体广告行业只能是“阵痛式 ”的,只能产生短期的效果。因此行政部门,应该建立起部门间合作的长效机制,加强部门间的联合与沟通;在整治自媒体违法行为时互相配合,通过事前的审查、事中的信息披露、事后的检查、处分和违法处罚曝光制度,将自媒体广告监管贯彻到广告的全过程,对自媒体形成长期有效的约束。
2.重视公众力量参与监管
随着国民素养的稳步提升,国民参与治国理政的愿望和能力也明显增强; 自媒体 广告行业秩序的维护与健康发展,行业与社会也应该积极参与其中,形成更完善、更有活力的共同监管体系。
自媒体广告中牵涉的最大主体并非商家,而是自媒体用户。自媒体广告的泛滥,自媒体平台为了商业利益不惜忽视用户权益,使得许多自媒体平台用户不厌其烦却束手无策,逃不过自媒体平台的绑架。对于自媒体广告的规制,不能忽略广大群众的力量; 自媒体平台的发展也离不开社会大众的支持。政府对自媒体广告的监管最终也是为了维护人民群众的利益,要想更好地处理自媒体广告的问题,积极引导公众参与到 广告的监管中来。首先,政府可以宣传国家相关的法律法规以及广告知识,公众才有 渠道了解相关的法律法规,才能培养消费者辨别违法违规广告的能力,形成全民监督的氛围。政府自身也应当注重自媒体平台的运营,主动地融入时代潮流,选择更亲民 更大众的方式进行普法宣传。
除此之外,畅通公众参与自媒体广告监管渠道也至关重要。公众有维权意识和能力时,维权成本的高低也会影响公众监督的意愿和效率,畅通参与渠道避免成本过高而导致社会公众放弃参与监督。首先,创建投诉举报平台,制定简单易操作的举报程序,只要求必要的举证材料。各自媒体平台都应当设置相应的举报入口,并且通过视频演示等其他方式确保用户能够掌握举报方式。自媒体的举报平台不能脱离行政部门的监管,在促进自我监督的同时为行政监管阻力,提供执法的依据和广告治理的数据。
(四) 强化自媒体广告自律意识
自媒体广告作为互联网社交平台的发展的产物,发展速度远远超过立法的速度;因此需要依法行政的传统监管体制难以弥补现存的缺口。并且我国立法周期较长,且具有滞后性,立法的手段未必能够灵活的解决自媒体广告规制现存的问题以及今后可能发生的问题。并且欧盟、新加坡等国的行业自律组织为我国提供了许多有益经验,同样的我们应当重视行业力量参与监管,引导走上自媒体广告活动自我监管、自我规 制的道路。我国在 2007 年就已经成立了中国广告协会互动网络委员会,该委员会出台 了《中国互动网络广告行业自律守则》[1]50 ,辅助行政部门对违法广告进行监管,对互联网广告发展有一定程度上的促进作用。如今我国自媒体相关的法律法规一时间难以完善,可以通过设立行业自律组织,凝结整个自媒体行业的从业者,共同制定自媒体 广告行业守则和公约,避免自媒体广告因法律不全而肆意发展。行业自律组织制定的 规范,要切实符合自媒体广告行业的特点,做到真正发现问题、解决难题,符合自媒 体广告各主体与公共社会的共同利益需求。如此的行业自律守则,才可能真正地被贯 彻落实,提升行业整体的自律性,营造遵纪守法的良好氛围。
除了制定共同的守则、公约外,各个自媒体广告行业组织应当增强对自媒体广告从业者的培训,通过学习教育提升从业者的社会责任意识和法律意识,从源头上减少自媒体广告违法现象的发生。广告自律只是一种行业需求与职业道德,并不具有强制性,因此有必要将自律内化为自媒体广告从业者自身的意识。自媒体广告博主最需要 的就是影响力,因此自媒体平台可以联合监管部门,从创作内容、观众好评度、举报率等标准,定期挑选、树立符合社会利益和行业效益的典型自媒体广告博主,有了相关荣誉的加持自然会带来关注与消费者信任的上升,无形中给了自媒体创作者与受众 亮明了自媒体广告创作的风向标,从而激励其他自媒体广告从业者追求商业利益的同时兼顾社会责任感。自媒体广告行业组织也可以建立自媒体广告行业组织信用平台,将自媒体广告的信用实时发布在平台上,对从业者形成威慑力,减轻政府的监管压力。建立自媒体广告信用平台可以为消费者在做选择时提供一定的参考价值;另外从客观中立的角度衡量自媒体广告的真实程度可以倒逼相关的企业、 自媒体从业者爱惜羽毛,维护自身良好的商誉。平台的建立同时也为消费提供了亲自监督效果的反馈,例如消 费者对于违法广告的举报如果属实势必会对相关自媒体造成一定的影响,该影响也会在信用平台记录下来;有实有据的机制更能激发消费者参与的意愿。
结 论
自媒体广告的出现和发展是一把“双刃剑 ”,它创新了广告的形式,丰富了广告的内涵,催生了许多有创新性的优质广告; 自媒体广告的出现与快速发展,对现有的广 告规制体质构成了巨大挑战。面对自媒体浪潮,广告规制体制应当积极求变,既需要 立法上的修改,也需要监管上的改进。因此笔者在系统的分析自媒体广告的相关概念、特点、类型等问题的基础上,详细剖析了自媒体广告规制的问题,吸收国外值得借鉴的先进制度与经验,并有针对性的提出解决建议。首先从立法方面,强化自媒体广告的可识别制度,理清各方自媒体广告主体的责任。其次在自媒体的监管方面,重塑自 媒体广告规制的机制,提升自媒体广告监测的技术水平,重视其他力量参与监管。自媒体广告法律规制的创新不是对传统广告立法的否定,而是迎合新浪潮做出的积极变革。自媒体广告市场的健康发展,既需要法律治理,又需要技术监测。既需要政府规制,又需要自我规制。
最后我们需要明白,自媒体广告的法律规制不是一蹴而就的,在今后的实践中必 然会出现新的更复杂问题,也会有更多不同的广告形式出现;对于任何的广告规制我们都应当立足于广告的底层逻辑时刻认真总结经验,提升公民的媒介素养,完善立法和监管,从而做到有效保护消费者权益,利于我国广告市场的长久发展。
参考文献
[1] 白卡娟.我国自媒体广告的法律规制研究[D].绵阳:西南科技大学,2017.
[2] 潘雪松.论自媒体广告的规制与监管[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2017,19(02):33-38.
[3] 刘虹.我国自媒体广告法律规制研究[D].保定:河北大学,2019.
[4] 罗翌桐.网络时代自媒体广告规制现状与转向研究[J].新闻世界,2022(01):42-46.
[5] 马辉.社交网络时代影响力营销的广告法规制研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2021,2 3(01) :32-40+146.
[6] 李嘉丽.浅析自媒体植入式广告的法律规制[J].法制与经济,2019(11) :161-16.
[7] 孙丽燕.社会网络理论视角下的自媒体广告传播研究[J].新媒体研究,2019,5(22) :13-16.
[8] 邱夏姝.植入式广告的法律规制研究[D].桂林:广西师范大学,2021.
[9] 谭蓬.我国自媒体广告监管研究[D].乌鲁木齐:新疆大学,2020.
[10] 邵海.原生广告的法律规制[J].法商研究,2021,38(02) :131-144.
[11] 李莉. 自媒体广告的法律规制[J].采写编,2016(06) :152-153.
[12] 王腾野.我国自媒体广告的法律规制[D].哈尔滨:黑龙江大学,2019.
[13] 邢璐.新《广告法》视域下我国自媒体广告监管策略研究[D].成都:成都理工大学,2020.
[14] 靳亚聪.国内互联网广告规制研究——新《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》出台后的 新变化[J].广告大观(理论版),2017(04):80-93.
[15] 周辉.美国网络广告的法律治理[J].环球法律评论,2017,39(05) :142-161.
[16] 廖秉宜,刘雪琪.新加坡互联网广告管理体系建构及启示[J].中国出版,2018(04):66-69.
[17] 周正亚,毛雪婷.欧盟新媒体广告规制体系建构[J].中国出版,2018(16):69-72.
[18] 王清,田伊琳.网红隐性广告透明化规制:必要性、规制模式与标准[J].出版科学,2020,28(02): 74-81.
[19] 张羽翔.网络广告监管问题研究[D].长春:吉林财经大学,2021.
